El lunes 23 de enero se desarrollaron en Londres las primeras sesiones de la vista oral correspondiente a la demanda interpuesta por el fondo de capital de riesgo CRF1 Ltd., constituido en 2009 en las Islas Caimán, a la República de Cuba y a su Banco Nacional. El litigio se debe a los impagos de una deuda contraída por el país con bancos europeos en 1984, cuyos derechos fueron comprados por el demandante.
Un artículo del periódico Granma, órgano oficial del Partido Comunista, y una nota del Banco Central de Cuba calificaron al demandante como un «fondo buitre» que adquirió la titularidad de la deuda utilizando «mecanismos ilegales para presentarse como acreedor», aparejados de «serias irregularidades cometidas por funcionarios del BNC, en violación de la ley», por lo cual no los reconocen como acreedor válido.
Por su parte, un reporte de la Agencia EFE reproducido por medios internacionales, afirma que el fondo demandante alega que los derechos de la disputada deuda fueron adquiridos de forma legal y que la causa emprendida contra Raúl Olivera Lozano, antiguo director de operaciones del Banco Nacional de Cuba, no es más que «un pretexto fabricado por el Estado cubano para eludir sus obligaciones».
Con el fin de aportar al debate sobre este caso cuya opacidad ha generado tanta incertidumbre, La Joven Cuba pidió opiniones al abogado cubanoamericano Luis Carlos Battista, Licenciado en Derecho por la Universidad de La Habana y máster en Negocios Internacionales y Derecho Económico por la Universidad Georgetown, de Washington D.C. Actualmente se encuentra realizando estudios de doctorado en la española Universidad de Salamanca.
Cuenta además con una década de experiencia en el sector público y financiero, donde se destaca su paso por el Centro para la Democracia en las Américas, el Banco Mundial, la multinacional financiera Morgan Stanley y la firma de abogados Foley Hoag LLP, esta última conocida por representar a Estados en arbitrajes y litigios internacionales.*
Luis Carlos Battista
Durante mucho tiempo, Fidel Castro dijo que la deuda externa era impagable para cualquier país latinoamericano y esa máxima signó la postura del país caribeño con sus acreedores. Sin embargo, a partir de 2006, tras el ascenso de Raúl Castro al poder, esa política cambió. ¿Cómo describiría la relación del gobierno cubano con sus acreedores en la actualidad?
En el caso específico de Cuba, en mi opinión uno de los más críticos, el país está limitado de acudir a tres de las principales instituciones financieras a nivel regional y global. Ello debido a que en 1959 no realizó la contribución inicial para ser miembro fundador del Banco Interamericano de Desarrollo (BID),1 y en 1964 se retiró del Fondo Monetario Internacional (FMI) y del Banco Mundial. Aquellas decisiones, tomadas por voluntarismo político y terquedad ideológica, han supuesto un significativo costo de oportunidad para las décadas posteriores.
Estas instituciones fueron creadas tras los acuerdos de Bretton Woods. Si bien existen disimiles disquisiciones ideológicas, sobre todo desde la extrema izquierda, es innegable el impacto que esos bancos de desarrollo han tenido en los países subdesarrollados. Sobre todo el BID y el Banco Mundial ofrecen tasas de interés inferior a las del mercado y plazos más extendidos que los de entidades privadas.
La dinámicas de la economía cubana, en constante crisis desde hace varias décadas, han hecho que el gobierno tenga que acudir a un sinnúmero de acreedores con términos más onerosos que los establecidos por los principales bancos de desarrollo. También es cierto que cuando un abrumado Fidel Castro exclamó en los años 80 que la deuda externa era impagable, los tiempos políticos eran otros. El contexto estaba marcado por la Guerra Fría, existía mayor división entre acreedores y deudores, el nivel de desarrollo de muchos países se encontraba ligado a los recursos naturales, y habían altos niveles de inflación, entre otros elementos.
No por gusto esa ha sido considerada «la década perdida» del continente. Hasta Henry Kissinger, en el otro lado del espectro político, se mostró preocupado por el alto nivel de endeudamiento. Mucho de eso permanece, pero la región ha progresado considerablemente desde entonces.
Si bien la estrategia del gobierno cubano ha sido fomentar proyectos de cooperación Sur-Sur, estos tienen tres principales retos muy ligados entre sí, dado su fuerte componente ideológico. El primero es que se desarrollan puntualmente con gobiernos afines. En el caso de América Latina, en la primera década del 2000 se experimentó la victoria de los movimientos del llamado «Marxismo del Siglo XXI»2. No obstante, también hubo proyectos de cooperación con otros gobiernos que, sin ser miembros del ALBA, eran afines ideológicamente. Este es el caso de Brasil y Argentina, y Chile en menor medida.
El segundo reto es que la mayoría de estos países aún mantienen una débil industrialización en sus respectivas economías y son extremadamente dependientes de la explotación de recursos naturales (Venezuela es el caso más llamativo). En tercer lugar, al ser proyectos con un fuerte componente ideológico, están a merced de los constantes movimientos políticos en el continente.3 Tan es así que un informe de la CEPAL menciona que en 2007 Cuba tenía 637 acciones y proyectos de cooperación con países latinoamericanos; una década después, en 2017, solamente existían 62.
De modo que Raúl Castro enfrentó un dilema: acudir a los prestamistas y pagar para insertar a Cuba en el mercado financiero internacional, o no pagar y mantener el ostracismo y sus implicaciones. En ese sentido, dio pasos para renegociar la deuda con Rusia y con el Club de París. Sin embargo, con el Club de Londres no se llegó a un acuerdo. Es llamativo que en 2021 Cuba y el Club de París modificaron las condiciones del acuerdo de deuda del 2015, dada la situación económica de la isla en medio de la pandemia.4 Esto demuestra la buena voluntad de ambas partes de llegar a acuerdos.
El manejo de la deuda externa de un país, tanto como el de la de cualquier individuo, requiere un hábil administrador.
En ese sentido, la relación de Cuba con sus acreedores se verá determinada por la capacidad del país para afrontar las deudas contraídas en los plazos determinados. En esto habrá una relación directamente proporcional entre la captación de inversión extranjera, desarrollo del parque industrial, índice demográfico del país, y otras variables políticas, económicas y sociales.
Como nota positiva, en 2022 el ministro de Comercio Exterior y la Inversión Extranjera, Rodrigo Malmierca, afirmó que Cuba pagaría sus deudas paulatinamente. Esto infunde seguridad entre los inversionistas extranjeros, pero también es innegable que existe preocupación sobre la puntualidad cubana. Para Cuba, mantener una relación de confianza entre la comunidad de inversores es primordial. Al mismo tiempo, ningún préstamo por grande que sea será suficiente si ello no viene acompañado de reformas económicas significativas y desprejuiciadas que logren insertar al país en un camino de desarrollo sostenido.
En las últimas décadas han trascendido otros casos de fondos que compran a precios bajos deudas de economías cercanas a la quiebra para después presionar y cobrar la totalidad de su valor. ¿Qué implicaciones éticas supone dicho proceder teniendo en cuenta las consecuencias humanitarias que generalmente han provocado en Estados soberanos?
Son disímiles las causas por las cuales ocurren estas cesiones de deuda soberana. No obstante, lo más usual es que el país deudor se encuentra en mora y el acreedor no tiene la voluntad, el tiempo o los medios suficientes para acudir a mecanismos de pago. Como consecuencia, es bastante común que deudas con muy alto riesgo, las consideradas subprime, se vendan muy por debajo de su valor original.
Según medios, durante décadas la deuda cubana se ha comercializado entre 6 y 8 centavos dólar del valor original, subiendo momentáneamente a entre 30 y 35 centavos después del anuncio de los presidentes Obama y Raúl Castro restaurando relaciones diplomáticas.
Para los países subdesarrollados, la deuda externa es un arma de doble filo. Puede contribuir al desarrollo del país, pero también supone un agobio económico incompatible con la plena soberanía de un Estado. De igual manera, debe primar un sentido de deber moral, e incluso de responsabilidad jurídica en algunos casos. El acuerdo de Cuba con el Club de París en el 2021 es un ejemplo de buena cooperación entre ambas partes.
Por otro lado, Sergio Bitar, destacado economista y ministro de Salvador Allende, relata la indiferencia de «los jefes de Gobierno de países industrializados [dando] una respuesta fría y formal a la carta firmada por 11 presidentes latinoamericanos pidiéndoles una acción para cambiar la situación» de la deuda externa de sus países en 1985. Este tipo de actitudes puede aumentar la inestabilidad política de una nación, o incluso de una región. De hecho, el FMI ha sido bastante criticado por establecer programas de recortes sociales como condicionamiento para el recibo de paquetes financieros de ayuda.
Sergio Bitar fue ministro del gobierno de Salvador Allende e integrante de los gobiernos de Concertación, de Ricardo Lagos y Michelle Bachelet. (Foto: Getty Images)
Hay un elemento que también es necesario discutir. No podemos olvidar que los acreedores son capitalistas, y ofrecen un préstamo con una expectativa de ganancia. De igual manera, los fondos que compran deuda tienen una utilidad para los acreedores originales, y es que les permite recuperar, al menos parcialmente, el crédito otorgado. No obstante, la deuda externa de por sí no es negativa. Pero sí puede ser negativo el uso de los fondos obtenidos a través de la deuda.
Lamentablemente nuestra región no ha sido indemne a los expolios de compañías multinacionales donde la ganancia es la prioridad. Pero nuestra región tampoco ha sido indemne a la corrupción de sus mandatarios, los golpes de estados, la falta de control de los autócratas y populistas, el clientelismo, y muchas otras acciones que hacen peligrar el funcionamiento de las instituciones democráticas.
Hay una responsabilidad compartida entre deudores y acreedores. Para unos, es la de otorgar la deuda con intereses justos; para otros es usar y administrar correctamente esos pasivos recibidos, lo cual indiscutiblemente repercutirá en la capacidad de pago y el balance de las finanzas nacionales de un Estado.
El CRF 1 Ltd intentó, antes de llegar a los tribunales, negociar la deuda con el gobierno cubano. Por su parte, el Banco Central de Cuba ha declarado que no lo reconoce como un acreedor válido. ¿Por qué cree que el gobierno cubano se ha negado a negociar con CRF 1 Ltd, actitud que contrasta, por ejemplo, con la tenida con el Club de París?
No conozco las decisiones del gobierno cubano, principalmente porque este carece de una política pública de comunicación y transparencia. Sólo podemos especular. Sin más información, es imposible saber si se trata de una negligencia, una decisión ideológica, o una ¿cuestionable? decisión estratégica.
No obstante, hay elementos que podemos intentar discernir. Cuba no es ajena a las negociaciones con entidades financieras privadas. Precisamente esa ha sido una necesidad del gobierno de la isla para evadir las medidas económicas unilaterales del gobierno de los Estados Unidos. Recordemos que en varias ocasiones el Tesoro de los Estados Unidos ha sancionado a entidades europeas como BNP Paribas, Société Géneralé, o UBS, entre otras.
Ahora, en el contexto de la comunidad internacional, es sin dudas mucho más beneficioso para Cuba salir de la lista de morosos de los Estados que de instituciones privadas. Los estados cuentan con mayor plataforma para realizar sus reclamos, desde enviar delegaciones con reclamos hasta frenar cualquier paquete de ayuda.
Todo parece indicar que Cuba devengó más de 450 millones de dólares al Club de Paris en el 2021,4 cantidad nada despreciable para las condiciones económicas en las que se encuentra la isla. Es muy posible que el gobierno no tenga la capacidad económica para enfrentar el pago ante ambos clubes al mismo tiempo. Sin embargo, si esa fuera la razón, la justificación sería sumamente inusual para no negociar con el Club de Londres. Además, es mucho más inusual si tomamos en cuenta el monto total de la deuda, que según algunos medios es de USD 5 mil millones.
No es una elevada cantidad en el contexto de la deuda soberana y tampoco es imposible de pagar para Cuba. Máxime cuando existen informaciones que 1.4 miles de millones de dólares serían ofrecidos libre de intereses hasta el 2026, una oferta nada despreciable. Me parece que en todos estos años el gobierno cubano pudo haber intentado negociar con el fondo, o al menos escuchar sus reclamos.
Por lo tanto, esta decisión de no responder a la oferta de negociación de CRF 1 desde, al menos 2018, deja más preguntas que respuestas. No es tarde para encontrar una solución negociada. El peor escenario que pudo ocurrir es el que estamos viendo de llevar el litigio ante los tribunales.
(Foto: Getty Images)
Se sabe que este tipo de juicios son sumamente complejos y en ellos influyen múltiples intereses. ¿Cuáles podrían ser las claves de las estrategias de cada uno de los litigantes?5
El juicio se encuentra ahora en la fase de la audiencia de jurisdicción. Esta fase, muy común, se usa para que la corte decida si cuenta con jurisdicción en base al reclamo y sobre los demandados (en este caso el Banco Nacional de Cuba y la República de Cuba). Básicamente ahora se discute si CRF1 es un legítimo acreedor de Cuba, y si la corte puede someter al gobierno bajo su jurisdicción.
Cuba pareció en un inicio aludir a dos defensas frente al reclamo de CRF1. La primera es la inmunidad como soberano. La inmunidad de un Estado constituye hoy en el Derecho Internacional una norma de derecho consuetudinario que se fundamenta en el principio de la igualdad soberana de los Estados. Casi todos han incluido en su ordenamiento jurídico una norma positiva que avala este principio. En el caso del Reino Unido está regulado principalmente por la Ley de Inmunidad de los Estados de 1978 (State Immunity Act).
Sin embargo, este principio no es absoluto, ya que puede ser renunciado por el propio estado soberano. Esta renuncia es estándar cuando el estado en cuestión acude al mercado internacional como participante, no como regulador. Por ejemplo, es participante cuando firma acuerdos de infraestructuras con compañías privadas, o cuando firma acuerdos de endeudamiento, o algún otro acuerdo con privados. De no ser por esta renuncia, la contraparte privada no tendría garantía alguna de recuperar daños si el Estado se erige como soberano y denuncia la contraprestación a la cual está obligado.
La segunda defensa, y la más interesante, es que en un inicio aludió a que la deuda fue obtenida por CRF1 mediante fraude de un funcionario del Banco Nacional de Cuba, debido a que tal cesión debía ser aprobada por el Estado cubano. Como consecuencia, entiendo que al menos un funcionario del banco se encuentra en prisión.
Sin embargo, el 9 de diciembre el juez Henshaw, evidentemente sorprendido, aceptó una enmienda súbitamente solicitada por Cuba a su escrito de defensa. Esta enmienda retiraba las afirmaciones basadas en fraude cometido, y solo afirmaba que tenía «creencias razonables» de que pudo haber fraude.
La única explicación que encuentro es que la defensa de Cuba reconoce que no puede demostrar en una corte británica que ocurrió tal fraude frente a las alegaciones de la demandante de la falta de independencia del sistema judicial cubano.
Hay varios escenarios que parecen interesantes a raíz de las informaciones publicadas por algunos medios. Recalco nuevamente que solo puedo especular. Uno de los elementos de la defensa cubana es que el funcionario actuó unilateralmente. En el primer escenario, podríamos asumir que el fondo extranjero y el funcionario cubano cometieran un delito de cohecho en el sector estatal. O sea, que el fondo conscientemente pagó al funcionario cubano para que autorizara, sin contar con la debida aprobación, la cesión de deuda hacia CRF 1.
Este sería el más beneficioso para Cuba, pero al mismo tiempo el que requiere una mayor carga de pruebas. Cuba podría salir libre de la obligación del pago, pero previsiblemente necesitaría demostrar que el fondo extranjero maliciosamente conspiró con el funcionario cubano.
Andrew Henshaw
El segundo escenario, es que el funcionario haya representado falsamente al fondo que tenía la potestad para autorizar la cesión de deuda al CRF 1, con lo cual la corte podría encontrar que habría un error unilateral por parte del fondo. En este caso, el fondo tendría que probar que actuó de buena fe en todo momento, algo que se puede poner en duda dadas las alegaciones de pago hacia el funcionario. Según el Fondo, el funcionario en cuestión «y otros empleados siguieron los procesos establecidos», aunque esto es algo que no le compete al Fondo decidir.
Ahora, existe un principio del Derecho de Contratos que es evitar una excesiva desproporción entre las partes. Esto evita que una de ellas sufra una lesión a sus intereses cuando se requiera el cumplimiento de la prestación. Precisamente por este principio general llama mucho la atención sobre el interés de Cuba de clasificar a CRF1 como un fondo buitre; y por supuesto, el interés de este de no ser catalogado como tal. El precedente está dado por el caso de Elliott Management contra Argentina.
No olvidemos que el fallo requiriendo a Argentina el pago de su deuda desestabilizó la república sudamericana. No obstante, existe una gran diferencia: Elliott Management tiene 55 billones de dólares en activos bajo administración (Assets Under Management, AUM). A CRF1 no le interesa ser catalogado como un fondo buitre porque las cortes británicas no podrían asumir al Fondo como la parte más débil en esta relación contractual. Ello juega un papel preponderante si tenemos en cuenta que los términos del contrato requieren la autorización de Cuba para la cesión de la deuda.
En otras palabras, al Cuba contraer la deuda y requerir su autorización para la cesión de esta (lo que constituye una novación contractual), entonces Cuba asume un papel sumamente poderoso. Puede no pagar, y el acreedor original no podría recuperar parte de su inversión si no cuenta con la autorización de la misma parte que se encuentra en incumplimiento. Como consecuencia, virtualmente Cuba podría escoger a quien paga y cuando paga, ausente una decisión judicial como la que estamos viendo.
Ello indiscutiblemente pondría al acreedor original en una posición desventajosa y podría requerir entonces la aplicación del principio mencionado a fin de evitar esta excesiva desproporción. De aplicarse este principio, la cláusula contractual, requiriendo la autorización cubana, se podría considerar anulable, y la legitimidad de la actuación del funcionario cubano sería irrelevante a ojos de las cortes británicas. Por lo tanto, Cuba tendría que pagar la deuda.
Para finalizar, este tipo de procesos son largos y cuentan con varias fases. Como mencioné, la fase actual es la de jurisdicción. De encontrar la corte que es competente, entraría posteriormente en la fase de méritos. Por lo tanto, es probable que estaremos escuchando de esta deuda por un rato.
Como mencionaste, en el año 2000 la pérdida de un juicio similar puso en jaque la economía argentina impidiéndole el acceso a fondos internacionales y limitando sus relaciones comerciales. En el caso actual, ¿cuáles pudieran ser los escenarios futuros para Cuba si ganara o perdiera el proceso?
Si el Estado cubano ganara el proceso (y en dependencia de sobre qué bases gane), es posible que pueda tener un efecto beneficioso para el Cuba a corto plazo. A pesar de ello, es cuestionable el beneficio a largo plazo en cualquier escenario. En primer lugar, si la corte considera que no es competente, muchos de los otros acreedores del gobierno cubano (incluyendo CRF 1) tendrían que investigar qué otro foro sería competente, y levantar el reclamo en ese otro foro, si aplica, lo que haría previsiblemente más largo el proceso.
Por otro lado, si la corte encuentra que CRF1 no es el legítimo acreedor de Cuba, la isla se ve libre de la obligación de pago a ellos, no así de los acreedores originales o sus sucesores acreditados. Sin embargo, ello tendría como consecuencia que la deuda cubana en el mercado financiero vería aumentado su riesgo y verá subir el interés de su deuda, ello como consecuencia de un efecto paralizador que tendría para muchas financieras lidiar con los cubanos.
Cuba ya de por sí tiene un alto nivel de riesgo de deuda por el contexto doméstico e internacional en el que se encuentra. Las razones son de sobra conocidas. A esto habría que sumarle la inseguridad que tendrán muchos prestamistas de recuperar su deuda si la nación cae en mora por las razones antes explicadas y negara la cesión de su deuda.
Por otro lado, si Cuba pierde el pleito, los acreedores verán la posibilidad de recuperar su monto. El Estado cubano deberá pagar su deuda o enfrentarse a un riesgo de embargo de bienes. En el caso de los bienes que el Estado cubano tenga en el Reino Unido (no se incluye ningún edificio oficial como embajadas y consulados), el acreedor tendrá una mayor facilidad a la hora de recuperarlos.
De no encontrar suficientes bienes para resarcir la deuda, se podrá solicitar la ejecución en otras jurisdicciones con las cuales el Reino Unido tenga acuerdos multilaterales y bilaterales para el cumplimiento de decisiones judiciales. Este régimen de embargo puede incluir propiedades de empresas estatales cubanas y sociedades anónimas en las cuales Cuba es el único accionista, si una corte accediera a levantar el velo corporativo. Ello implicaría el embargo o confiscación principalmente de buques, aeronaves, y cuentas bancarias.
Por ello, tal como expliqué anteriormente, lo mejor será explorar una mediación y encontrar una solución negociada.
*Las opiniones de Luis Carlos Battista no deben ser entendidas como la posición de ninguna de las entidades mencionadas con las que se relaciona.
***
[1] Para ser miembro prestatario (recibir proyectos de inversión del BID) Cuba también tendría que retomar la membresía de la OEA tras la resolución del 3 de junio del 2009 dejando sin efecto la exclusión de la isla del sistema interamericano desde 1962.
[2] Principalmente Venezuela, Ecuador, Nicaragua, Honduras, y Bolivia.
[3] Tal es el caso de Honduras, Ecuador, y Bolivia, que apenas hubo un cambio en la jefatura de Estado retiraron su membresía del ALBA. En el caso de Bolivia ocurrió durante el gobierno provisional de Jeanine Áñez, y luego el presidente Luis Arce solicitó su reincorporación. En el caso de Argentina y Brasil, durante los gobiernos de Macri y Bolsonaro, hubo bastante enfriamiento en los proyectos de cooperación con Cuba.
[4] La deuda externa de Cuba con este Club al 31 de diciembre del 2021 fue de USD 5,211 millones (USD 456 millones menos que a igual fecha del 2020).
[5] Los comentarios incluidos son opiniones y no deben interpretarse como un criterio legal.
