La responsabilidad de los juristas

Por: Harold Bertot Triana

Para lo días que corren, no resulta una novedad la comprobación histórica que detrás del horror del exterminio en campos de concentraciones como Auschwitz, Dachau, Treblinka, Mauthausen, Buchenwald, y las cámaras de gas, los macabros experimentos con seres humanos -cuyo régimen caía con la toma de Berlín por los soldados soviéticos en mayo de 1945-, se descubrió la colaboración activa y decisiva de médicos, especialistas en genética, arqueólogos, psiquiatras. En distinto grado e influencia, participaron directamente en la aplicación de estos crímenes o colaboraron en la divulgación o construcción de ideas o teorías, y desde posiciones de autoridad entre los distintos campos de saber encaminaron sus esfuerzos a fijar posiciones ideológicas y “científicas” en la política de exterminio metódico y de discriminación.

Hace algunos años, y poco después de haber culminado mis estudios de Derecho en la Universidad de la Habana, pude encontrar en una de las “polillas” de la calles de la Habana, la obra de uno de los autores más prestigiosos de Derecho Penal en el mundo, el alemán Edmund Mezger, bajo el título de Criminología[1], en una edición publicada en Madrid. Lo llamativo de aquella obra, que después supe fue publicada por primera vez en 1934 en Alemania bajo el título Política Criminal sobre fundamentos criminológicos, tenía una vocación desde sus primeras por afirmar sin reservas las transformaciones que en el Derecho Penal se suscitarían por los principios de “pueblo” y “raza”, algo sobre los que se apoyó el nuevo Estado alemán bajo el nacionalsocialismo: “Para el nuevo Derecho Penal serán esenciales dos puntos de partida, -leía – pero no en el sentido de una transacción, como hasta ahora, sino como síntesis más alta, a saber: el pensamiento de la responsabilidad del individuo ante su pueblo y el de regeneración racial del pueblo como un todo.”

Dicha obra, como después pude consolidar, delataba una estrecha vinculación de este personaje con los fundamentos de los que se sirvió el régimen hitleriano en su política discriminatoria y de exterminio. Exponía los más acabados fundamentos racistas y discriminatorios de lo que se dio en llamar “Biología criminal”, que daba cabida a fundamentar el delito por bases biológico-hereditarias y a la clasificación de “tipos de delincuentes”, cuyos antecedentes se encontraban en obras como las del italiano Cesare Lombroso y su teoría del “delincuente nato”, de gran influencia también en algún momento en el cubano Fernando Ortiz. Era un descubrimiento asombroso para mí entonces, porque Edmund Mezger, como también reafirmé más adelante, había sido después de la guerra el más significativo académico de las Ciencias Penales y Criminológicas de Alemania del siglo XX, encumbrado en la República Federal Alemana, referenciado por todos los especialistas en las temáticas de Derecho Penal.

Precisamente alguna de las ideas y modelos defendidos por este autor tienen presencia en Cuba. Con la influencia decisiva que ejercen los teóricos alemanes en el campo del Derecho en España -y que se traslada con notable influjo también en nuestras cátedras-, llega Mezger a nuestra enseñanza de forma directa e indirecta. Está presente de forma decisiva en el modelo de compresión de la teoría del delito que defendió en una polémica muy famosa frente al también jurista alemán, Hans Welzen, y que ha permeado casi toda la literatura jurídica producida en nuestra tierra, sobre todo del actual texto básico de la enseñanza del Derecho Penal en nuestras Facultades: el siempre cuestionado pero meritorio –y recalco siempre esto frente a otros- Manual de Derecho Penal del profesor Renén Quirós Pírez. Pero esto no es nada raro: resulta casi imposible no rastrear el devenir de la ciencia del derecho penal en el mundo sin tomar en cuenta a Edmund Mezger. No hablo sólo de aquellos que en nuestro patio han tenido que inevitablemente citar alguno de sus textos, sino quien escribe estas líneas lo hizo en más de una ocasión en algunas publicaciones que emprendí mientras ejercía como abogado penalista,[2] y de modo particular en mi texto La teoría de la imputación objetiva. Visión crítica de sus presupuestos teóricos[3], de 2018.

Pero aquella sospecha inicial, a la que no le presté mucha atención entonces, sería confirmada meses después cuando pudo llegar a mis manos el título Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo[4], un libro revelador sobre el papel destacado de este personaje en el régimen nazi, publicado en España por el profesor español de Derecho Penal, Francisco Muñoz Conde. El libro, como se anuncia, salió a la luz en el contexto de una amplia bibliografía que pone al desnudo el papel de muchos de esos personajes que murieron tranquilamente en el contexto de la República Federal Alemana. No es extraño que su recepción en España agrietara mucho más las relaciones entre las “escuelas” que pugnan –en algunos casos solapados y en otros más a la vista- por hegemonías intelectuales, sobre todo porque se podía establecer una línea de influencia directa de Edmund Mezger entre algunos “maestros” de estas “escuelas”. Y era de esperar que en tales condiciones no fuera pacífico el tema, porque no es solo un profundo estudio sobre el vínculo de este jurista con el régimen nacionalsocialista, sino que en el fondo llama a reflexionar sobre el papel del Derecho y su relación con la Política, la ética y la impunidad.

La primera evidencia que muestra el texto consiste en destacar el amplio apoyo de juristas y de destacados académicos y catedráticos universitarios alemanes de las ciencias penales y criminológicas con que contó el régimen. Como se expone, de los doce procesos seguidos en Núremberg después de la guerra contra lo más connotados personajes del régimen, uno de ellos fue dirigido a enjuiciar a singulares juristas del sistema. Esto despertó desde la década del 80 en Alemania un vivo interés por revisar la vida y obra de famosos juristas que habían tenido un rol destacado en el período del nacionalsocialismo, y cuyas obras, ligadas al régimen, habían desaparecido de las bibliotecas públicas o fueron encerrados en lo que fue llamado el “armario de los venenos” de las distintas Facultad de Derecho.

El texto advierte, en magnífica dimensión histórica, cómo las ideas racistas y de discriminación que proliferaron y se convirtieron en política oficial del régimen se encuentran en el contexto de la Alemania del siglo XIX y principios del XX. En este punto no puedo olvidar lo que pone de manifiesto Eric Ehrenreich en su interesante libro The Nazi Ancestral Proof, Genealogy, Racial Science, and the Final Solution[5], cuando indica que en el siglo XIX, en Alemania, se habían extendió un gran número de “sociedades” perfiladas a investigar y construir teorías de corte racistas, y que se relacionaron con una profusa tirada de periódicos en esta línea. Ello había incentivado que en la República de Weimar una buena parte del “estado de ánimo colectivo” se pronunciara por una unidad biológica de todos los alemanes y la necesidad de una “limpieza racial”. “En realidad, -expresó este autor- virtualmente todos los elementos de la ideología eugenésica racista de los nazis, aparecieron en los escritos de estos años, lo que nos ayuda a explicar el acomodo con que este régimen institucionalizó su política racista después de 1933.”

Diversos autores han coincido en establecer una continuidad de la política criminal del nacionalsocialismo con el pensamiento criminológico positivista europeo y con el costado más reaccionario, conservador y autoritario existente en la República de Weimar, creada al finalizar la Primera Guerra Mundial en Alemania. Para los estudios en las ciencias criminológicas un punto decisivo para la comprensión evolutiva de sus diferentes manifestaciones lo constituye el Programa de Marburgo (1882) del famoso jurista Frank Von Lizst. En defensa de la función preventiva especial de la pena de prisión, significaba que esta se dirigía a la “corrección” de los delincuentes que fueran susceptibles de ello, a la “intimidación” para los que no necesitan tales correctivos, y a la “inocuización” de los delincuentes incorregibles. Tales demandas se correspondían con las tesis biologicistas sobre el fenómeno criminal derivado de la consideración de defectos congénitos o enfermedades hereditarias, en los cuales se apelaba, entre otras, a la conocida figura del “delincuente nato”, o al de las “razas inferiores”. Las reacciones para enfrentar este fenómeno se concibieron precisamente para algunos casos en la eugenesia, en la esterilización o el internamiento de duración indeterminada. Por increíble que parezca, en estos antecedentes está el fundamento de las llamadas “medidas de seguridad predelictivas” o “estado de peligro” que están presente en nuestro vigente Código Penal en Cuba.

En todo ello, se comprenderá, se estuvo lejos de explicar el fenómeno de la criminalidad en el contexto económico y social del capitalismo de la época, donde la polarización social se agudizó a finales del siglo XIX con la expansión del capital y el aumento de pobreza. En Alemania la situación se complejizaría después de la derrota en la Primera Guerra Mundial y la entrada del país en una difícil situación económica y social, que lanzó a millones de hombres y mujeres a la indigencia, a la marginalidad y a la pobreza extrema, motivó inevitablemente un auge de la criminalidad. De esta época, como advierte el libro, devinieron varios Proyectos de Códigos Penales, como aquel del famoso jurista alemán, y después opuesto al régimen nazi, Gustav Radbruch, en 1922, entonces ministro de Justicia y miembro de Partido Socialdemócrata, quien tomó la iniciativa de proponer un sistema dual de penas y medidas, y contempló una “medida de custodia” en un centro de trabajo por tiempo indeterminado para el “delincuente habitual” después de cumplir la pena.

Fue entonces que la evolución política de Alemania, con la llegada al poder del nacionalsocialismo en 1933, conllevó que académicos y teóricos del Derecho Penal y de la Criminología engarzaran esta orientación con las finalidades de la política racista, discriminatoria y de extermino del régimen nazi. Esta labor encontraría en 1933 la bienvenida de la Asociación Alemana de Jueces, cuyos miembros ascendían a 13.000, y quienes se convirtieron, bajo determinadas fórmulas “legales”, en fuente de represión junto a las SS y la Gestapo: algunas cifras sitúan en 40.000 penas de muerte decretadas por Tribunales Militares y 16.000 por Tribunales Civiles, sin contar los que se enviaban a internamientos en los campos de concentración. Ese propio año se fundó la Academia del Derecho por iniciativa de Hans Frank -quien fuera sentenciado a muerte en Núremberg en el proceso principal-, con el objetivo de realizar el programa nacionalsocialista en todo el ámbito del Derecho.

En este contexto, la investigación arroja que el penalista alemán Edmund Mezger, quien había sido el sucesor en la Universidad de Múnich del famoso jurista Ernst Beling en 1932, y había publicado la primera edición de su Tratado de Derecho Penal en los marcos filosóficos del neokantismo -reeditada en 1933 al español y al italiano-, se convirtió en el representante de las Ciencias Penales más destacado del régimen nazi. Desde ese año pasó a formar parte del grupo de académicos y juristas que integraron la Comisión de Reforma del Derecho Penal encargada de encauzar el Derecho en la orientación política del nuevo régimen.

Ya desde 1934 publica la mencionada obra Política Criminal sobre fundamentos criminológicos, donde fija posición frente la barbarie que se avecinaba. Desde entonces la actividad de Mezger se dirigió a escribir libros y artículos en la órbita de la ideología nazi, y fue un activo conferencista en varios países con gobiernos pronazis, en los que recibió varios doctorados y condecoraciones. No dejaría de formar parte de la Facultad de Derecho de la Universidad de Munich, de la que fue su Decano en los años finales de la guerra. De este modo participó en la introducción en el Código Penal alemán de la “analogía” como fuente de creación de Derecho Penal, cuyo fundamento sería “el sano sentimiento del pueblo”, para cuando no existiera delito, y se pronunció por la interpretación agravatoria para el delincuente cuando lo requieran razones políticas o la “voluntad del Führer”. Defendería que la función de la pena debía ser la eliminación de los elementos “dañinos” al pueblo o la raza, y propuso medidas de “higiene racial”, en las que debía tomarse en cuenta los factores “biológicos hereditarios” y las prácticas eugenésicas. También se muestra acorde con el delito de “ultraje a la raza” y, en la órbita de un “Derecho Penal de Voluntad” (propio de la Escuela de Kiel), postula “atrapar al enemigo allí donde tiene su punto de partida, es decir, en la voluntad criminal”. También señalaba la posibilidad de castigar con la pena del delito doloso (es decir, intencional) aquellos sujetos que, por deficiencias en el aprendizaje y conocimientos de valores jurídicos de la comunidad, no tenían exacta representación del carácter prohibitivo de su hacer, como acciones homosexuales, el aborto, y el propio delito de “ultraje a la raza”, entre otras concepciones.

Fueron estos cimientos teóricos, elaborados junto a otros juristas como Georg Dahm, Karl Klee, Johannes Nagler, Friedrich Schaffstein, Frank Exner y Roland Freisler –famoso éste último por presidir los tristemente célebres Tribunales Populares- quienes compartieron la mayoría de estas ideas y fijaron, entre otras conclusiones, el fundamento y esencia del delito de traición o el quebrantamiento del deber de fidelidad del individuo respecto a la comunidad del pueblo alemán. Dentro de una marcada  y nítida política de exterminio metódico y sistemático, que tuvieron un parteaguas en la Conferencia de Wannsse en 1942 respecto a los judíos, también alentarían teorías sobre los “tipos de autor” a partir de determinados características biológicas y psíquicas en la comisión de delitos, las que sirvieron de apoyo y defensa para leyes como la de Delincuentes Peligrosos (1933), la Ley del Servicio Civil (1933), la Ley de Prevención de Enfermedades Hereditarias (1933), la Ley Militar de 1935, las conocidas Leyes de Núremberg de 1935 -donde se introdujo la Ley para la Protección de la Sangre Alemana y sobre el Honor alemán-, la Ley del Trabajo de 1939, así como la creación de un Derecho Penal especial creado para la Polonia ocupada. Como pone de manifiesto Ehrenreich en el estudio citado, en los doce años de existencia del Tercer Reich, entre el Estado y las autoridades del Partido se pusieron en vigor más de dos mil disposiciones jurídicas, entre órdenes, reglamentos y otros, que se basaban en el status “racial”, y entre las que podemos incluir el Decreto del propio Hitler de 1939, que ordenaba aplicar el exterminio de enfermos mentales y terminales en los manicomios y centros hospitalarios.

El propio Mezger a finales de la guerra participaría en la redacción de un Proyecto de Ley sobre tratamiento de los “extraños a la comunidad”. Ésta se dirigía a incrementar el control y la selección eugenésica de los marginados sociales, mendigos, vagos, ladrones -entre otros-, (tratando de superar las políticas seguidas al amparo de la Ley de Delincuentes Habituales de 1933), y que contemplaba medidas complementarias de la pena como la custodia de seguridad por tiempo indeterminado, así como la esterilización y la castración para los delincuentes sexuales. Se conocía entonces también la Ley para la Prevención de Descendencia por Enfermedades Genéticas de 1933 para personas que sufrían determinadas enfermedades como esquizofrenia, epilepsia, ceguera, etc. Se estima que en los llamados Tribunales de Salud Hereditaria, creados para tales casos, se examinaron alrededor de 400.000 solicitudes de esterilización por parte de psiquiatras, antropólogos y genetistas, la que generalmente se realizaba por vasectomía para los hombres y ligadura de tropas para las mujeres. De modo que el mencionado proyecto, que se enroló en una política de la Gestapo y las SS para ganar más poder, se dirigió a impedir cualquier obstáculo para proceder contra los llamados “enemigos internos”, ya fueran por razones políticas, sociales o de raza, y cuyos métodos precisamente para combatirlos se perfilaban por la “inocuización” de estos. Se consideraba que aún siendo de la raza aria, no podían formar parte de la “comunidad alemana” por defectos hereditarios.

Después de la guerra, en la Alemania de Konrad Adenauer, como nos recuerda Muñoz Conde, que se encargó de recuperar las “glorias pasadas” o mantenerlas en sus puestos, –y  sucedió también con criminales de guerra, oficiales de las SS y de la Gestapo-, algunos de los más destacados e influyentes juristas de la política del régimen, como Mezger, no solo no fueron enjuiciados, sino que alcanzaron altos cargos y reconocimientos en la República Federal Alemana. Es ya muy conocido la impunidad y la historia de los cómplices para sustraer o evitar de la justicia a muchas de estas personas finalizada la Segunda Guerra Mundial, que ya cuenta con una amplia bibliografía, entre la que podemos citar, por lo reciente, el ilustrativo libro La Huida de las Ratas[6], del prolífico Eric Frattini.

Mezger sería sacado de su cátedra por el gobierno militar, y fue clasificado en 1947 por la comisión de depuración como “colaborador” del régimen y pasó varias semanas preso en Núremberg al levantarse la acusación de haber pertenecido al servicio de seguridad del partido nazi, vinculado a las SS. Sin embargo fue liberado por no lograr aportarse pruebas, y fue restituido en su cátedra de Derecho desde 1948, como sucedería con otros académicos y profesores universitarios del Derecho como Herbert Krüger, Günther Küchenhoff, Erich Schwinge y Heinrich Henkel. A partir de los años 50 inicia una polémica con la monografía Modernas tendencias en la dogmática del Derecho Penal contra la “teoría final de la acción” del filósofo y penalista Hans Welzen, con la que abrió un largo período de discusión teórica entre causalistas y finalistas. Como el propio Muñoz Conde sostiene, fue éste un repentino cambio que debe entenderse tanto por el peligro que detectó en esta nueva teoría, como una manera de desviar la discusión de un pasado tenebroso.

En este contexto fue presentado después de la guerra como el penalista más influyente y destacado en Alemania, el cual recibió el título de doctor honoris causa de las Universidades de Tubinga en Alemania y Coimbra en la Portugal de Salazar, y en 1960 la Cruz de la Orden del Fénix del Rey Pablo de Grecia, así como se convierte en destacado conferencista en universidades españolas bajo el régimen de Franco. Fue Presidente de la Sociedad de Biología Criminal hasta 1951, y en 1954, año en que se le dedica un libro homenaje en su 70 aniversario -por la iniciativa de los profesores de su Universidad, Karl Engisch y Reinhardt Maurach-, se le nombra miembro y vicepresidente de la Comisión de Reforma del Derecho penal. Hasta 1959 tuvo una labor activa en la elaboración de un proyecto de Código Penal, hasta que enfermo murió en 1962.

Esta historia de relación entre los sectores vinculados con el Derecho y el régimen nazi, mostró que en la alternativa entre un modelo “garantista” o “autoritario”, el camino fue la barbarie, en la que no excluyó en la medida que le fue posible la política de discriminación y de exterminio desde una “represión legalizada” y santificada por el Derecho. Los académicos y teóricos desataron de golpe los vínculos y garantías concebidas en torno a la tutela del ciudadano frente al Estado, por lo menos en la concepción del demoliberalismo, para servir de apoyo –o “hacerle la pala”- a una ideología cargada de profundo odio y fanatismo y echó por tierra los más elementales principios del Derecho Penal y Procesal.

Lo anterior se convierte en un buen ejemplo de la significación de los juristas en los proyectos sociales, políticos y jurídicos, sobre los cuales recae la responsabilidad de construir y sostener un modelo garantista de Derecho Penal. Un modelo que no renuncie a ponderar valores levantados con fuerza desde el pensamiento iluminista, y que en el ámbito del Derecho Penal se traduce en la ponderación de bienes jurídicos como la vida y la libertad, y en no desconocer principios básicos como la constitucionalidad de las leyes, la legalidad, la responsabilidad personal, la presunción de inocencia y el respecto a las garantías procesales. Vale la pena reflexionar sobre eso, éste libro es una buena excusa para ello.

[1] Mezger, Edmundo, Criminología, (traducción del alemán por José Arturo Rodríguez Muñoz), Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, s/f.

[2] Los textos de mi autoría en este campo son: “Breves aproximaciones a la teoría de la imputación objetiva en los delitos cometidos por imprudencia (A propósito de recientes criterios del Tribunal Supremo de la República de Cuba)”, en Revista Cubalex, No.35, Año 18, enero-diciembre, 2015, Editorial Unijuris, pp.111-132; “¿Malversación por dolo eventual? Análisis de una reciente postura de la jurisprudencia cubana”, en Revista de Anales de Legislación Argentina, Editorial La Ley, Thomson Reuters, No.24, 2016 (coautor); “Las Tendencias del Derecho Penal moderno. Breve acercamiento a la legislación penal cubana”, en Reflexiones desde la toga. La justicia penal en Cuba. (María Caridad Bertot Yero Coordinadora), Ediciones ONBC, 2017, (Coautor); “Sobre la actio libera in causa. Una aproximación necesaria”, en Reflexiones desde la toga. La justicia penal en Cuba. (María Caridad Bertot Yero Coordinadora), Ediciones ONBC, 2017, (Coautor); “Acerca de la teoría de la imputación al tipo objetivo. Observaciones críticas”, en Reflexiones desde la toga. La justicia penal en Cuba. (María Caridad Bertot Yero Coordinadora), Ediciones ONBC, 2017; “Los «actos reflejos» y la función negativa del concepto jurídico-penal de acción. Comentario a la Sentencia 1269 de 13 de mayo de 2014 del Tribunal Supremo de Cuba. Jueza Ponente María Caridad Bertot Yero”, en Revista Cubana de Derecho, IV Época, No.47, enero-junio, 2016, pp. 203-227.

[3] La teoría de la imputación objetiva. Visión crítica de sus presupuestos teóricos, Leyer Editores, 1ª edición, Bogotá, 2018.

[4] Muñoz Conde, Francisco, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, Tirant lo Blanch, 2002.

[5] Ehrenreich, Eric, The Nazi Ancestral Proof, Genealogy, Racial Science, and the Final Solution, Indiana University Press, Bloomington, 2007.

[6] Frattini, Eric, La Huida de las Ratas, Ediciones Martínez Roca, 2018.